La solución para cuando tras el Divorcio tu ex se niega a vender la casa con mi experiencia como Abogado de Divorcios en Santander.
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Vamos a ver qué soluciones hay cuando, por ejemplo, un matrimonio casado en gananciales se divorcia y tiene que liquidar su sociedad de gananciales compuesta por una vivienda y no se ponen de acuerdo.
También se podrá aplicar a una ex pareja de hecho o a un matrimonio casado en separación de bienes que adquirieron juntos una vivienda y al romperse hay que repartirla y no hay acuerdo entre ellos.
Es lo que se denomina copropiedad, condominio o vivienda en pro indiviso, que suele ser una frecuente fuente de conflictos.
Premisas de las que debemos partir
- Todos los copropietarios tienen el mismo derecho al uso, goce y administración de esa vivienda.
- Nadie está obligado a permanecer en situación de copropiedad si no lo desea.
- La división de la cosa común no afecta a los derechos de terceros (no afectará al Banco con el que tenemos contratada una hipoteca y tampoco al derecho de cónyuge/pareja que tenga atribuido el derecho de uso).
Este condominio o copropiedad entre ambos puede haberse constituido por varias causas:
- Porque el inmueble se adquirió por ambos copropietarios antes de casarse.
- Porque se adquirió durante el matrimonio conjuntamente aunque tengan un régimen económico en separación de bienes.
- Porque se adquirió la vivienda vigente el matrimonio en sociedad de gananciales y aún no se ha liquidado tras un divorcio.
- Porque se trate de una Pareja de hecho que ha comprado conjuntamente la vivienda.
En los cuatro casos, si no se quiere seguir compartiendo la propiedad, existe la posibilidad de exigir al otro propietario la extinción de ese condominio (es decir, dejar de ser copropietarios).
El artículo 400 del Código civil establece que:
“Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común”.
¿La vivienda es divisible?
Si la vivienda es divisible, no habría problema, pero el conflicto surge cuando no es divisible o cuando su división desmerece mucho su valor, entonces:
Artículo 400 del Código civil:
“Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio”.
Los Tribunales vienen distinguiendo entre:
- divisibilidad material o física: se puede repartir la vivienda materialmente en dos partes.
- divisibilidad jurídica o económica: la vivienda es divisible físicamente, pero no es divisible jurídicamente, por ejemplo:
- Si dividirla materialmente tiene un coste muy elevado en proporción a su valor total.
- Si la división de la vivienda la desmerece y el valor por partes no alcanzaría el valor de la vivienda en su totalidad.
- Si la división la deja inservible para vivienda.
¿Se puede pactar la división de la vivienda común?
Serán válidos los pactos que ambos alcancéis para no dividir la vivienda, pero estos pactos no podrán exceder de 10 años (artículo 400 del Código civil ):
“…será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención”.
Pues bien, si nos encontramos ante un bien que no es divisible o sobre el que existe un pacto de indivisión que ya se ha extinguido, se podrá instar judicialmente una acción de división de la cosa común (venta en subasta pública y reparto del precio) de la que más adelante te hablaré.
Aunque antes hay otras opciones para evitar la vía judicial.
¿Qué pasa si uno de los cónyuges tiene atribuido el derecho de uso de la vivienda?
Como ya mencioné en las premisas, la división de la cosa común no puede afectar a derechos de terceros (artículo 405 del Código Civil y Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2007) como, por ejemplo, el cónyuge que tiene derecho de uso.
Si a uno de los cónyuges o pareja en un divorcio/ruptura se le ha concedido el USO de la vivienda familiar, el otro podrá pedir la venta de la vivienda, PERO eso no afectará al derecho de uso,
En este caso, dependiendo del plazo del derecho de uso y si te ves obligado a seguir pagando el 50% de la cuota hipotecaria durante esos años, yo te aconsejaría como Abogado de Divorcios en Santander la opción de adjudicarle la vivienda en propiedad y que te compense económicamente, ya sea en dinero, en otros bienes, haciéndose cargo de la hipoteca pendiente de amortizar, o incluso con ambos.
¿Cómo afecta a la división de la vivienda si hay una hipoteca?
Si la vivienda tiene hipoteca, se puede exigir la división y el reparto del valor en un procedimiento judicial de división de la cosa común porque la sentencia que recaiga no afectará al Banco si no amortizáis la hipoteca.
¿Puedo vender mi mitad de la casa?
Sí. Cada parte podrá disponer libremente de su mitad, pero tu ex tendrá lo que se llama el derecho de tanteo y retracto, es decir, que tendrá derecho preferente para comprar tu mitad, igualando las condiciones de la venta.
¿Cómo acabar con un condominio o copropiedad?
Por una de estas DOS VÍAS:
A.- Por acuerdo entre las partes o para intentar un acuerdo:
- Con la división física de la vivienda.
- Con la venta a una tercera persona.
- Con la liquidación de la sociedad de gananciales, repartiendo todos los bienes.
- Con la extinción del condominio/copropiedad, quedándose uno con la vivienda y pagando al otro su mitad.
B.- Sin acuerdo entre las partes:
- Requerimiento previo.
- Acto de conciliación previo a la vía judicial.
- Subasta voluntaria notarial.
- Vía judicial.
A.- POR ACUERDO ENTRE LAS PARTES O AL MENOS INTENTARLO:
Hay que ser conscientes de que si ambos cónyuges/pareja no están de acuerdo en cómo repartirse la vivienda familiar, se tendrán que enfrentar a un largo proceso judicial que terminará con la vivienda adjudicada en una subasta pública por un precio muy bajo, lo que se unirá a reclamaciones por cuotas hipotecarias impagadas con el correspondiente embargo de salarios; con el bloqueo del acceso al crédito, además del abono de las costas judiciales, etc. , por lo que suelen ser procesos con un alto coste emocional y económico para ambos.
Puede que no queráis hacer un reparto efectivo y tan solo queráis que conste formalmente el porcentaje de propiedad que corresponde a cada uno para tomar decisiones en el futuro (que uno pueda vender su parte a una tercera persona o donársela a un familiar, etc).
¿Cómo llegar a un acuerdo para vender la casa?
Por las siguientes vías:
1. – Con la división física de la vivienda:
Si la vivienda es un piso o una casa que por sus metros cuadrados y ubicación urbanística puede ser objeto de división o segregación, se podría acordar dividirla físicamente a través de una Escritura de división de fincas y distribuirla en pisos o plantas independientes.
2.– Con la venta a un tercero:
Si ninguno de los cónyuges quiere quedarse en la vivienda o ninguno puede permitirse comprar al otro su parte, podéis poner la casa en venta y repartiros el precio obtenido después de pagar la hipoteca (si la hay).
3.– Con la liquidación de la sociedad de gananciales:
Si no se había liquidado aún la sociedad de gananciales, se podrá liquidar y adjudicar a uno de los copropietarios el 100 % de la vivienda, compensando al otro por el 50% del valor de la misma (o el porcentajer que acuerden las partes) o bien, con otros bienes comunes.
4.- Si hay acuerdo entre ambos para que uno se la quede, pagando al otro su parte:
Cuando es el único bien que tenéis en común, se vendería y se repartiría el precio, para lo cual los pasos serían:-
- tasación independiente de la vivienda con una empresa tasadora o profesional cualificado.
- consultar con la entidad bancaria con la que tengáis contratada la hipoteca para que el Banco autorice que uno de vosotros asuma la hipoteca en su totalidad y “libere” al otro. Pero, ¡ojo!, aunque el que se quede la casa se comprometa a seguir pagando la cuota mensual, si el Banco no autoriza el cambio, el otro no quedará “liberado” y seguirá siendo responsable de la amortización de toda la hipoteca no lo paga.
Incluso si os divorciáis y decidís no repartir en ese momento, en el propio convenio de Divorcio debería quedar reflejado el precio de venta, el plazo de venta, qué agencia inmobiliaria elegiréis, quién y cómo se pagarán los gastos de la venta, cuándo se vaciará el mobiliario y los enseres personales, etc, todo ello para que ese proceso no sea eterno, pudiéndose pactar incluso una cláusula de penalización si uno de los dos retrasa la venta de la casa injustificadamente.
B.- SIN ACUERDO ENTRE LAS PARTES:
¿Cómo obligar a mi ex a vender la vivienda?
Y si no hay acuerdo en ningún sentido, veremos qué vías tienes:
1.- Requerimiento previo:
Es preciso que comuniques a la otra parte tu intención de vender antes de que inicies acciones judiciales.
Aunque no es un paso obligatorio, es conveniente.
Si haces correctamente el requerimiento y luego acudes a la vía judicial, si tu ex rechazó tu requerimiento previo o no te contestó, le impondrán las costas del procedimiento judicial.
Para ello, puedes enviarle una carta certificada o requerimiento por burofax con acuse de recepción y certificación de contenido, ofreciéndole dialogar sobre el precio a proponer o proponiendo ya el precio de venta y avisando de que en caso de que transcurran 15 días sin noticia de la otra parte, procederás a iniciar la vía judicial.
Si transcurrido el plazo la otra parte no contesta; contesta que se niega a vender o propone un precio irreal e imposible, podrás iniciar la vía judicial, y presentar una demanda de división de cosa en común o extinción de condominio.
2.- Acto de conciliación notarial previo a una demanda judicial:
Si no hay acuerdo posible y quieres evitar iniciar acciones judiciales, puedes ofrecer al otro cónyuge/pareja la oportunidad de llegar a una conciliación notarial.
Aunque no es un paso obligatorio, es conveniente por si luego tienes que demandar judicialmente.
Si en el acto de conciliación no hay acuerdo, no quedará otra vía que acudir al Juzgado con una demanda (te lo explico más adelante).
3.- Subasta voluntaria notarial:
El procedimiento se inicia con una solicitud de los copropietarios ante el Notario/a del lugar donde está radicada la vivienda.
El procedimiento está regulado por el artículo 72 de la Ley del Notariado, siendo un procedimiento rápido y sencillo.
Se requiere también la participación de un Abogado.
El Notario la tramitará de forma electrónica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.
Finalizada la subasta, se puede dar una de estas situaciones:
- Que haya un solo postor.
- Varios postores que pujen.
- Que no haya ofertas.
En los dos primeros casos, se adjudicará la subasta al único o al mejor postor.
Si no hubo ningún postor o no se aceptó la propuesta, se cerrará el procedimiento.
Los copropietarios pueden solicitar una segunda subasta. Si esa segunda subasta no da resultado, habrá que esperar un año para solicitar la tercera subasta.
4.- La subasta voluntaria judicial:
El cónyuge interesado en iniciar esta vía presentará un escrito ante el Juzgado correspondiente a la ubicación de la vivienda, acreditando que es copropietario de la misma y acompañando un pliego de condiciones particulares con arreglo a las cuales haya de celebrarse la subasta y la valoración del inmueble.
Aunque no es obligatoria la participación de un Abogado, resulta recomendable su asistencia.
Los copropietarios pueden participar, estando exentos de abonar el depósito obligatorio para pujar del 5% que se exige a terceras personas.
Una vez aprobada la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia procederá a su tramitación en forma electrónica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.
Finalizada la subasta, se puede dar una de estas situaciones:
- Que haya un solo postor.
- Varios postores que pujen.
- Que no haya ofertas.
En los dos primeros casos, se adjudicará la subasta al único o al mejor postor.
Si no hubo ningún postor o no se aceptó la propuesta, se cerrará el procedimiento.
Los copropietarios pueden solicitar una segunda subasta. Si esa segunda subasta no da resultado, habrá que esperar un año para solicitar la tercera subasta.
5.- Vía judicial: liquidación de la sociedad de gananciales y procedimiento judicial de extinción del condominio:
Cuando no hay posibilidad alguna de acuerdo, puede instarse judicialmente la liquidación de la sociedad de gananciales o el procedimiento de extinción de condominio o de división de la cosa común (si estáis casados en separación de bienes o si no estáis casados).
Se trata de un procedimiento contencioso en el que ambas partes os enfrentaréis en el Juzgado con vuestros argumentos y vuestras pruebas al respecto.
Cualquier demanda de división de la cosa común que iniciemos tendrá éxito asegurado, ya que como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2009:
“la acción de división (actio communi dividendo) es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa, no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse mientras dure aquella (Sentencia de 5 de junio de 1989)”.
Se necesita Abogado y Procurador.
El Juzgado competente será el de Primera Instancia del lugar donde radica la vivienda y no el Juzgado de Familia.
Aunque un cónyuge/pareja no esté contribuyendo a pagar los gastos de conservación de la vivienda, está legitimado para poder ejercer esta acción judicial (Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 6 de octubre de 2008).
Ante tu demanda, la otra parte podrá allanarse (aceptar lo que le solicitan) o bien, contestar oponiéndose.
Es frecuente que la otra parte aporte en su defensa otra tasación de la vivienda con un precio diferente. En tal caso, el/la Juez pedirá una nueva tasación por un perito judicial independiente que fijará el valor de la subasta.
Si no hay un motivo fundamentado para oponerse, se dictará sentencia en la que se acordará una ejecución de hacer (que se proceda a la venta del inmueble en subasta pública, permitiendo la licitación a terceras personas).
La subasta pública
Una vez que tenemos sentencia, hay que iniciar un procedimiento judicial de ejecución.
Tienes que tener en cuenta que en este proceso judicial ambas partes saldréis económicamente perjudicadas, no solo por el coste del proceso, sino también porque en la subasta pública el precio por el que se venderá el inmueble siempre será menor que el precio de mercado.
Las partes no tendrán control alguno sobre el precio final.
¿Pueden participar los copropietarios en la subasta?
Los cónyuges/pareja copropietarios pueden pujar.
¿Se puede acumular esta acción judicial de división con la de separación o divorcio?
Sí (artículo 437.4 del Código civil)
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Autora: Chabela Méndez Sainz-Maza, Abogada de Familia especializada en Divorcios y Mediadora familiar