Te explico qué hacer si crees que tu pareja puede llevarse a tu hijo de España.
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Aunque un progenitor tenga otorgada la guarda y custodia exclusiva de un hijo/a, no puede sacarlo de su país de residencia sin el consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.
¿Puede el otro progenitor extranjero llevarse a tu hijo de España de forma permanente?
Un progenitor extranjero no puede llevarse a tu hijo/a legalmente fuera de España de forma permanente si no tiene tu consentimiento.
La ley protege el interés superior del niño/a y su derecho a relacionarse con sus dos progenitores.
¿Qué hacer en estos casos?
Para que un extranjero pueda llevarse a su hijo/a de España de forma permanente sin cometer un delito de sustracción de menores debe regularizar la situación antes de salir del país.
Como Abogado de divorcios en Santander, te aconsejo en primer lugar llegar a un acuerdo con el otro progenitor mediante la firma de un Convenio regulador que establezca el ejercicio de la guarda y la custodia de los hijos/as afectados por esta situación.
Debe regular detalladamente cómo será el régimen de visitas al menor para el progenitor que se queda en España.
¿Qué consecuencias hay si aun no he regulado la situación de mis hijos con mi expareja?
Aunque no estén reguladas las relaciones paterno-filiales ni judicialmente, ni en un Convenio regulador de divorcio, de separación matrimonial o de ruptura de pareja de hecho, ambos progenitores sois titulares de la patria potestad sobre vuestros hijos/as (arts. 154 y 156 del Código Civil).
Por tanto, las decisiones relativas al traslado y al cambio de lugar de residencia de los hijos/as deben ser adoptadas siempre conjuntamente por ambos progenitores.
¿Se pueden llevar a mi hijo al extranjero si hay un Convenio regulador?
Incluso en el caso de que haya un divorcio, una separación o una ruptura de pareja de hecho formalizada a través de un Convenio regulador o por Sentencia, el cónyuge al que le hayan otorgado la custodia exclusiva de los hijos/as no puede tomar decisiones sobre el traslado de lugar de residencia de sus hijos/as, ya que esta cuestión entra dentro del ámbito de la Patria potestad y no de la guarda y custodia (te explico aquí la diferencia entre patria potestad y custodia).
Tu pareja puede considerar que tiene derecho a la libre circulación y residencia, pero como Abogado de divorcios en Santander te digo que su derecho no puede implicar en ningún caso a los hijos/as.
El ejercicio de la Patria potestad es conjunto entre ambos progenitores y la cuestión del traslado de lugar de residencia de vuestros hijos/as es una cuestión muy importante, por lo que, a falta de acuerdo, si uno de los progenitores se los lleva a otro país, estaremos ante una sustracción internacional de menores y habrá que iniciar un proceso judicial urgente para reintegrarlos a su lugar de su residencia.
¿Qué es la sustracción internacional de menores?
Si una pareja entra en crisis y uno de los progenitores aprovecha su estancia con sus hijos/as para sustraerlos y llevárselos al extranjero sin la autorización o conocimiento del otro progenitor, se trata de una sustracción internacional de menores.
Se considera legalmente sustracción internacional de menores cuando un progenitor se traslada o retiene ilícitamente a sus hijos/as en otro país distinto al de su residencia habitual, sin el consentimiento ni autorización del otro progenitor y, sin autorización judicial, vulnerando de esta forma el derecho de custodia o de visitas del otro progenitor.
¿Qué mecanismos hay para luchar contra la sustracción de menores?
Este supuesto jurídico está regulado a través de varios instrumentos legales:
- En el marco de la Unión Europea:
Existen mecanismos en la Unión Europea para controlar y evitar en las fronteras el paso de un/a menor que esté siendo sustraído/a por uno de los progenitores.
A nivel comunitario la sustracción internacional de menores se regula a través del Reglamento de Bruselas II-bis 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 (RB II-bis) relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Se aplica en los países de la Unión Europea, salvo Dinamarca, cuando un menor es trasladado desde un Estado Miembro (EM) del Reglamento a otro Estado miembro del Reglamento.
El Reglamento nº 562/2006 de 15 de marzo de la Unión Europea establece el Código de fronteras Schengen que en su artículo 19.f establece que:
“En el caso de menores acompañados, el agente de la guardia de fronteras comprobará la patria potestad del acompañante, en particular, en caso de que el menor sólo vaya acompañado por un adulto y haya razones de peso para creer que se ha privado ilícitamente de la custodia del menor a las personas que ejerzan legítimamente la patria potestad sobre el mismo. En este último caso, el agente de la guardia de fronteras deberá efectuar una investigación más minuciosa para detectar posibles incoherencias o contradicciones en la información suministrada”.
- En el marco internacional no comunitario: El Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
A nivel internacional no comunitario se aplica el Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que España ha suscrito.
La mayor parte de los países de la UE han suscrito este convenio (consúltalos AQUÍ), de manera que en aquellos casos en que la sustracción se produce a o desde un tercer país, fuera del ámbito europeo, será de aplicación esta norma jurídica, siempre que el otro Estado la haya suscrito.
¿En qué casos se puede aplicar el Convenio de la Haya?
- El Convenio de la Haya se aplica a todo menor de edad que tuviera su residencia habitual en uno de los Estados firmantes del mismo inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o visita.
- El Convenio se aplica a los menores de 16 años, a partir de dicha edad deja de aplicarse.
¿Cuándo ese traslado o retención de menores es ilegal?
El traslado o la retención de un menor son ilícitos:
- Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.
- Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, por los progenitores en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
¿Y si el país de procedencia o de destino no es parte de la UE ni tampoco tiene suscrito el Convenio de la Haya?
En caso de que el país de procedencia o de destino no sea parte de la UE ni tampoco haya suscrito el CH 80, se aplicarán las normas generales de cooperación jurídica internacional y exequátur contenidas en la Ley 29/2015, de 30 de Julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.
¿Qué medidas puedo adoptar antes de que el otro progenitor traslade a mi hijo?
Si se tiene conocimiento de que se va a producir el traslado del menor a otro país, puede instarse ante el Juzgado un procedimiento urgente recogido en el artículo 158.3º del Código Civil que otorga a el/la Juez la facultad de dictar, ya sea de oficio, a instancia de los propios hijos, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal:
“Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores, por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular las siguientes:
- prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial
- prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiera expedido
- sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor”
Asimismo el artículo 158. 6º del Código Civil autoriza a el/la Juez, ya sea en los tribunales civiles o penales, adoptar “cualquier disposición que considere oportuna, a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios”.
Este procedimiento ha de instarse con urgencia, pues una vez sustraído tu hijo/a y encontrarse éste fuera de las fronteras españolas, el procedimiento para recuperarle es lento y complejo y disminuyen las posibilidades de recuperar a tu hijo/a a medida que transcurre el tiempo.
¿Qué medidas adoptar cuando ya se ha producido el traslado o la retención ilícita de tu hijo?
El Convenio de la Haya prevé un procedimiento para obtener la restitución de un hijo trasladado o retenido ilícitamente, a través de un sistema de cooperación de Autoridades.
Es destacable la figura de la Autoridad Central, un organismo encargado de vigilar el cumplimiento de las normas internacionales suscritas por los países, además de actuar, en ocasiones, como representante de los solicitantes.
De acuerdo al artículo 6 CH 80, todo Estado miembro del mismo ha de tener una Autoridad Central, que en el caso español es la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.
Algunas de las funciones que realiza son: la recepción de las solicitudes y su traslado a la Autoridad Central del país extranjero donde se encuentra el menor, recibir solicitudes extranjeras y trasladarlas a la Abogacía del Estado del territorio nacional dónde este el menor, proporcionar documentación adicional o solicitarla, proporcionar información actualizada a lo largo del proceso etc.
Puedes visitar la web del Ministerio de Justicia para ver el procedimiento a seguir y la documentación necesaria.
Los mecanismos de lucha contra la sustracción de menores contenidos en los textos legales que os he mencionado
1.- La acción directa de restitución:
Sólo puede ser ejercitada por la persona que tiene atribuida la guarda y custodia del menor (art. 778 LEC), y consiste en la solicitud a las autoridades competentes del Estado miembro dónde se encuentra el menor para que dicten una resolución referente al retorno, o no, del mismo al Estado de su residencia habitual sin que puedan entrar a evaluar el fondo del asunto, esto es, el derecho de custodia y de visitas atribuido. Este es el mecanismo más común, regulado en el CH 80, con las especificidades introducidas por el RB II-bis en su art. 11, párrafos 2 a 5.
De esta forma, el progenitor o sujeto que haya visto vulnerado su derecho de custodia o visitas podrá dirigirse a la Autoridad Central del Estado donde se encuentra el menor para requerir su retorno.
La Autoridad Central dará traslado del asunto al tribunal competente (tribunal que haya conocido de procesos de responsabilidad parental relacionados con el menor o el de su último domicilio) y será este el encargado de resolver la cuestión en un plazo máximo de 6 semanas.
El procedimiento se concretará de acuerdo a la legislación interna de cada Estado, que en el caso de España viene regulado en los artículos 778 quáter a sexies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan aspectos fundamentales de esta materia: el procedimiento de restitución o retorno y la declaración de ilicitud del traslado o retención internacional. Será obligatoria la intervención de abogado/a y procurador/a.
En relación a la competencia para conocer este tipo de supuestos, esta está en manos de los tribunales del país donde el menor tuvo su última residencia habitual, esto es, el lugar en el que vive habitualmente dónde tiene vínculos afectivos. Serán estas instancias las encargadas de resolver los requerimientos de restitución o retorno de los menores.
El procedimiento en España tiene las siguientes fases:
Tras la interposición de la demanda, en caso de que el demandado comparezca se abren dos vías:
- que acceda a la restitución, en cuyo caso el proceso finalizará o, lo más común.
- que se oponga a la restitución, tras lo cual se convocará a una vista a las partes y al Ministerio Fiscal, en la que serán oídos (también el menor, salvo que el/la Juez no lo vea procedente) y se llevará a cabo la practica de la prueba.
La sentencia que resuelva el litigio podrá ser recurrida en apelación.
La norma general es la restitución de los menores, salvo que se cumpla alguna de las excepciones dispuestas en el Convenio, y para que la devolución sea efectiva el demandante contará con la asistencia de la Autoridad Central
2.-La Litigación por custodia y obtención de una orden de restitución en el Estado Miembro de la precedente residencia habitual del menor:
Es un mecanismo subsidiario para aquellos casos en que es denegada la restitución mediante el mecanismo de acción directa.
Las autoridades del Estado miembro donde se encuentra el menor, trasladarán a las autoridades del Estado miembro donde se encuentra o encontraba su residencia habitual toda la documentación del caso.
Tras esto, se puede instar ante las autoridades del Estado miembro de residencia habitual la custodia del menor, que de ser concedida permitirá instar la emisión de una orden de restitución del menor al EM de su residencia habitual. Esta orden se ejecuta en el Estado miembro donde se encuentra el menor sin necesidad de exequatur, es decir, sin que sea necesario un procedimiento a través del cual se compruebe la validez y eficacia de la sentencia emitida por tribunales extranjeros.
3.- La Litigación sobre la custodia del menor ante los tribunales del Estado Miembro de la previa residencia habitual del menor y posterior exequatur:
Es posible, también, acudir directamente a las autoridades del Estado de residencia habitual del menor para solicitar
su devolución o el derecho de custodia, pero en estos casos, si cualquiera de las dos peticiones es concedida por los tribunales de ese Estado, será necesario instar el exequatur de la sentencia en el EM dónde se encuentra el menor sustraído.
Superado este procedimiento, la sentencia será ejecutada y el menor volverá al Estado del que fue sustraído.
Este tercer mecanismo es compatible con el primero.
Al tiempo que se está sustanciando el procedimiento de acción de restitución directa, podrá estar también activo un proceso civil ante los tribunales españoles sobre el derecho de guardia y custodia o la devolución del menor.
El Juez, a lo largo del proceso, podrá acordar de oficio o a petición del Ministerio Fiscal o de quien promueva el procedimiento, todas las medidas cautelares o provisionales que considere necesarias conforme al art. 773 LEC y 158 Cc.
¿Y la vía penal? ¿Delito de sustracción de menores?
Además de la vía civil, también es posible acudir a la vía penal a través del art. 225 del Código Penal regula el delito de sustracción internacional de menores y establece las siguientes penas:
- Pena de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 4 a 10 años.
- Pena de prisión de 3 a 4 años e inhabilitación ejercicio de la patria potestad de 7 a 10 años en aquellos casos en que el menor sea trasladado fuera de España o se exigiera una condición para su restitución.
Estas penas no se aplicarán en aquellos casos en los que el sujeto activo del delito comunique dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción, el lugar en el que se encuentra el menor y se comprometa a la devolución del mismo, siendo esta efectiva en un plazo máximo de 24 horas.
En caso de que no haya comunicación, si devuelve al menor en un plazo de 15 días, la pena de prisión será de 6 meses a 2 años.
Los plazos comienzan a contar desde el momento en que la sustracción es denunciada.
¿Qué es el régimen de visitas internacional?
El régimen de visitas internacional es aquel que se acuerda entre los progenitores o se fija por Sentencia cuando los progenitores viven en diferentes países.
Ha de ser diferente al habitual porque es imposible establecer que el progenitor que se queda en España pueda ver a su hijo/a los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones.
Sería, por ejemplo, un régimen que estipule que el niño/a pase todas las vacaciones de verano, de Navidad y de Semana Santa con el progenitor que se queda en España.
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Autora: Chabela Méndez Sainz-Maza, Abogada de Familia en Santander y Mediadora familiar