Te explico cómo se tratará tu negocio o comercio tras un Divorcio con mi experiencia como Abogado de Divorcios en Santander.
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¿Qué implica el régimen de sociedad de gananciales para un negocio?
En este tipo de régimen económico matrimonial, que es el que tienen todas las parejas al casarse, salvo que opten por otro, en general, ambos cónyuges son beneficiarios por mitad de los bienes que adquieran durante el matrimonio y de los ingresos que obtengan cualquiera de ellos.
En el régimen de gananciales se distingue entre los bienes privativos y los bienes gananciales.
El artículo 1347 del Código Civil señala como bienes gananciales:
- Aquellos que se obtengan del trabajo de cualquiera de los cónyuges.
- Negocios y establecimientos constituidos durante la vigencia del matrimonio a expensas de los bienes comunes.
- Rentas e intereses que surjan de los bienes gananciales como privativos.
- Los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común independientemente de la titularidad del bien.
El mismo artículo en su apartado 5 establece que:
“Son bienes gananciales (…) 5º.- Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1.354”.
Y ¿Qué dice el artículo 1.352 del Código Civil?:
“Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.”
Se está refiriendo a que si para poner en marcha el negocio concurrieron capital ganancial (común) y privativo, se establecerá un proindiviso sobre ese bien entre la sociedad conyugal y el cónyuge o cónyuges “en proporción al valor de las aportaciones respectivas” (un proindiviso es compartir la propiedad).
Solo se considerarán privativos (es decir, propios de cada cónyuge) durante el matrimonio los bienes siguientes bienes recogidos en el artículo 1346 del Código Civil:
- Bienes y derechos de uno de los cónyuges antes del matrimonio.
- Los que se adquieran a costa o por sustitución de otros bienes privativos.
- Los recibidos como herencias o donaciones.
- Instrumentos necesarios para el uso de la profesión u oficio con excepción de aquellos que pertenecen a un establecimiento de explotación común.
- Resarcimiento por daños inferidos a uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.
- Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y no transferibles.
Entonces, ¿Cómo se sabe si un negocio o empresa es ganancial?
- Serán gananciales aquellas empresas y negocios que hayan sido fundados, creados, constante matrimonio que se rija por el régimen de gananciales y con fondos comunes.
- Serán privativos los que se hayan fundado antes del matrimonio o constante matrimonio, pero con fondos privativos o fondos percibidos por herencia o donación a uno de los cónyuges.
Como Abogado de Divorcios en Santander es preciso analizar cada caso concreto para determinar qué tratamiento tiene que tener un negocio de un autónomo cuando se liquide la sociedad de gananciales.
Para saber el carácter privativo o ganancial de la empresa o negocio y, por tanto, si en el momento de divorciarse ha de ser incluido en el inventario de la sociedad de gananciales, dependerá de:
- Cuándo se constituyó la empresa o negocio.
- Cuál era el régimen económico-matrimonial cuando se constituyó la empresa o negocio.
- Cuál es el régimen societario (si es un negocio unipersonal o tiene forma de SL, SC, comunidad de bienes, etc.).
No existe legalmente norma alguna que establezca cuándo se considera formalmente creado o fundado un negocio de este tipo y deberá ser objeto de prueba (fecha de alta como autónomo, fecha de apertura del comercio, fecha de presentación de las primeras liquidaciones trimestrales de impuestos, fecha de alta en el IAE, etc).
Se puede acudir a la presunción que recoge el artículo 3 del Código de Comercio:
“Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil”.
¿Y las empresas de carácter societario?
Quedan fuera del ámbito de este precepto las empresas de carácter societario (sociedades limitadas y anónimas), ya que en éstas habrá una inversión de fondos para suscribir acciones o participaciones cuyo carácter privativo o ganancial vendrá determinado en función del carácter de la aportación hecha en dinero (privativo o ganancial), pero la sociedad en sí misma no será ni privativa ni ganancial.
¿Qué dice el Tribunal Supremo sobre el negocio o empresa en un Divorcio?
El Tribunal Supremo sienta Jurisprudencia que condiciona al resto de Tribunales a la hora de interpretar las leyes en sus sentencias.
Y en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 603/2017, de 10 de noviembre se concede al cónyuge de un profesional autónomo participación en el rendimiento neto del negocio de una clínica odontológica.
Considera el Tribunal Supremo en este caso que:
- La empresa fue fundada y continuada estando vigente la sociedad de gananciales.
- Se utilizaron para su constitución fondos comunes.
- Los elementos organizativos (nivel de desarrollo que permite trascender y continuar con la actividad) trascienden la prestación profesional privativa del titular.
- En cuanto a los rendimientos netos, se considerarán los generados hasta la liquidación de la sociedad de gananciales definitiva.
- Surgen también las obligaciones de la comunidad de gananciales en el pago de pasivos y otro tipo de obligaciones.
Vamos por partes.
El Tribunal Supremo afirma en este caso concreto que:
- El negocio de odontología constituido durante el matrimonio, pertenece al régimen gananciales por la fecha de constitución de la empresa y por la utilización de fondos comunes.
- Es un activo ganancial y una empresa desarrollada cuya continuidad está garantizada por encima del ejercicio profesional del titular
- Concurre actividad empresarial cuando se coordina un conjunto de elementos materiales o humanos susceptibles de continuar la actividad sin la participación del autónomo.
- La actividad del autónomo es ganancial siempre que: se funde y continúe durante la sociedad de gananciales; que emplee fondos comunes para sufragar su actividad y que prevalezca el elemento organizativo sobre la prestación profesional del autónomo.
- En estos casos, el negocio será considerado ganancial, pese a que haya que considerar la aportación personal del autónomo a la hora de calcular el fondo de negocio.
- Esto implicará que se incluirán en la sociedad de gananciales los rendimientos netos del negocio (beneficios menos gastos) hasta la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales (no de disolución).
Y ¿Qué pasa con las actividades profesionales en un Divorcio?
Respecto de las actividades profesionales y las vinculadas a un título profesional o licencia administrativa fundadas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sostenidas con fondos comunes (ópticas, agencias de seguros, farmacias, kioskos, taxis, tarjetas de transporte…), se trata de actividades que no son meramente una actividad comercial, sino profesional ya que el óptico o el farmacéutico están personalmente cualificados para ejercer la actividad en cuestión, no pudiendo desligar la actividad profesional de la cualificación personal de quien la ejerce.
Está claro que no puede ser considerados de la misma manera el caso de una profesión liberal (Abogado/a), una farmacia que es un establecimiento limitado, que un taxi que exige una licencia administrativa, que los profesionales que implican el ejercicio de una función pública (Notarios o Registradores).
En este caso sería de aplicación el artículo 1.346.5 del Código civil según el cual:
“Son privativos de cada uno de los cónyuges (…) 5º.- los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles intervivos”.
El Tribunal Supremo en todos estos supuestos aplica por regla general el artículo 1.347.5 del Código Civil en lugar del 1.346.5 (bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona):
“Son bienes gananciales (…) 5º.- Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1.354”.
Desliga así la cualidad personal o profesional del cónyuge de la actividad del negocio.
Como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia 1082/2000 de 20 de noviembre de 2.000:
“Las dotes y capacidades de cada sujeto para el trabajo, la libertad misma de trabajo y sus secuencias, no obstante su aptitud para generar ingresos económicos, están tan vinculados a los derechos de la personalidad que, en puridad conceptual, no cabe más que considerarlos como bienes privativos, pero el ejercicio externo de estas capacidades o cualidades por muy propios del sujeto que sean (v.g. condiciones de artista o habilidades profesionales, etc.) si se traducen en una actividad productiva, tiñe de ganancialidad a los bienes económicos obtenidos, por aquella”.
Lo que viene a decir que si esa cualificación, especialización, título o capacitación de un profesional (que es un derecho de la personalidad y, por tanto, privativo) se aplica a una actividad productiva, los bienes económicos que obtenga de ella serán gananciales.
Como Abogado de Divorcios en Santander tengo que afirmar que la inclusión de este tipo de negocios en el inventario de la sociedad conyugal no será siempre evidente, sino que habrá que analizar bien el caso y habrá que probarlo.
Entonces, ¿Qué pasará con el negocio ganancial si me divorcio?
Si habéis montado el negocio durante el matrimonio y estáis casados en régimen de gananciales, es un negocio del matrimonio y, por tanto, al divorciaros tendréis que liquidarlo y repartirlo al 50% entre ambos como cualquier otro bien que tengáis en común.
Para lo cual:
- o bien, vendéis el negocio a un tercero y os repartís el dinero
- o bien, uno de vosotros le compra al otro su parte en el negocio.
¿Qué pasa si mi negocio lo monté antes de casarme y me he casado en gananciales?
Si has puesto en marcha el negocio antes de casarte en gananciales, el negocio seguirá siendo exclusivamente tuyo. Pero una cosa es la propiedad y otra los rendimientos del negocio. Como estás casado en régimen de gananciales, los beneficios obtenidos durante el matrimonio se repartirán al 50% entre tú y tu cónyuge.
Como Abogado de Divorcios en Santander te aconsejo que en este caso hagáis capitulaciones matrimoniales para que termine el régimen de gananciales y pasar a la separación de bienes. De esta manera, el negocio será tuyo y los rendimientos del negocio también.
¿Y si el negocio privativo aumenta de valor durante el matrimonio?
Si el negocio privativo de uno de los cónyuges aumenta de valor durante el matrimonio y de la vigencia de la sociedad de gananciales, surgirá un derecho de crédito en favor de la sociedad conyugal por el importe de ese aumento de valor, experimentado al momento de la disolución de la sociedad conyugal.
Es decir, que ese aumento de valor es ganancial y no privativo y, por tanto, habrá de incluirse en el inventario de la sociedad de gananciales a la hora de divorciarse y liquidarla.
Esto se regula en el artículo. 1.359 del Código Civil que establece el carácter que tendrán las mejoras de bienes privativos efectuadas a costa del caudal común o a la actividad de cualquiera de los cónyuges:
“La sociedad (de gananciales) será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o enajenación del bien mejorado”.
No obstante, el Tribunal Supremo en la Sentencia 551/2012 de 25 de septiembre establece que:
“la aplicación del artículo 1359, párrafo segundo del Código Civil, no contempla ninguna suerte de presunción iuris et de iure, o iuris tantum, en favor de la ganancialidad del plusvalor experimentado, sino que éste debe probarse por la parte que lo alegue”.
Es decir, que ese aumento de valor que se ha producido vigente el matrimonio deberá probarse por parte de quien lo alega.
¿Qué pasa en el Divorcio si el negocio lo monté antes de casarse y me caso en separación de bienes?
Si montante tu negocio antes de casarte y te casaste en separación de bienes, ese negocio te pertenecería en exclusiva a ti y sus rendimientos también.
¿Qué pasa en el Divorcio si el negocio lo montamos ambos cónyuges antes de casarnos?
Si montasteis el negocio juntos antes de casaros, a la hora de divorciaros dependerá de la participación de cada uno en el negocio que hayáis acordado.
Y en el Divorcio, o bien ambos seguís compartiendo negocio, o uno se lo queda y compensa económicamente al otro.
Mi consejo: la separación de bienes
Si vas a fundar un negocio que constituirá tu actividad principal y que funcionará gracias a tu formación y profesionalidad en un sector, es mejor que acuerdes con tu pareja casaros en separación de bienes.
Si ya estás casado en gananciales y tu pareja ya tiene su propio trabajo e ingresos y tu negocio será tu actividad principal basada en tu formación y capacitación, te aconsejo que acuerdes con tu pareja pasaros a un régimen de separación de bienes en capitulaciones matrimoniales, incluso para proteger el patrimonio común de las posibles deudas que el negocio genere.
En el régimen de separación de bienes, cada cónyuge mantiene de su exclusiva propiedad los bienes que adquirió antes de contraer matrimonio y los que adquiera durante el matrimonio por herencia o con dinero privativo.
En el caso de que este matrimonio sobre el que se ha pronunciado el Tribunal Supremo hubiera estado casado en régimen de separación de bienes, el cónyuge autónomo habría conservado su clínica como negocio privativo y los rendimientos netos derivados del mismo serían exclusivamente para él.
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11/2/2022 Autora: Chabela Méndez Sainz-Maza, Abogada de Familia y Mediadora familiar