No es automática la atribución del uso de la vivienda en un Divorcio con custodia exclusiva. Te lo explico con mi experiencia como Abogado de Familia en Santander.
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Uno de los aspectos más controvertidos en una separación, Divorcio o ruptura de Pareja de hecho es la atribución del uso de la vivienda familiar.
Para empezar, debemos tener claro que lo que se discute cuando se solicita o concede el uso de la vivienda familiar, no es la propiedad de la misma, que continuará siendo de su legítimo titular, sino su uso.
En primer lugar, vamos a aclarar:
Las diferencias entre la Custodia exclusiva y la Custodia Compartida
Las más relevantes:
1.- Sobre la guarda y custodia:
- Guarda y Custodia compartida: tus hijos/as estarán un tiempo más o menos equivalente con su padre y con su madre.
- Guarda y custodia exclusiva: tus hijos/as vivirán con su padre o con su madre, que será quien tome las decisiones cotidianas sobre ellos (qué vestir, qué comer, hacer los deberes, etc) y el otro tendrá unos días de régimen de visitas y pernoctas.
2.- Sobre la Pensión de alimentos:
- Guarda y Custodia compartida: si ambos tenéis más o menos los mismos ingresos, no se fijará pensión de alimentos. Cada uno pagará los gastos de sus hijos en su tiempo de guarda y en una cuenta común pagaréis los gastos como el colegio, las extraescolares, etc.
- Guarda y custodia exclusiva: Se fijará una pensión de alimentos a favor de tus hijos y a cargo del progenitor con quien no convivan.
3.- Uso de la vivienda familiar: Da igual quién tenga la propiedad de la casa, puede darse:
- Guarda y Custodia compartida: el uso de la vivienda familiar será para el progenitor más desfavorecido económicamente, pero durante un periodo corto de tiempo.
- Guarda y custodia exclusiva: el uso de la vivienda familiar será para el progenitor que tenga la custodia de los hijos/a y normalmente hasta que éstos cumplan los 18 años.
¿Qué se considera vivienda familiar en un Divorcio con Custodia exclusiva?
Se considera vivienda familiar a aquella en la que la familia ha convivido con carácter de permanencia hasta la ruptura.
¿Quién decide para quién es el uso de la vivienda familiar en un Divorcio con Custodia exclusiva?
- En un mutuo acuerdo: como Abogado de Familia en Santander y Mediadora familiar soy partidaria de que prime la voluntad y el acuerdo de ambos cónyuges, y, si ésta se ajusta a Derecho, el mutuo acuerdo se plasmará en un Convenio regulador que ambos firmaríais y que sería el que plasmara vuestros deseos como familia.
- Si no hay acuerdo: será necesario acudir a la vía judicial y será el/la Juez quien decida, teniendo en cuenta todas las circunstancias de cada caso.
¿Qué factores tendrá en cuenta el Juez para atribuir el uso de la vivienda familiar en una Custodia exclusiva?
La atribución del uso de la vivienda se fundamentará en la adecuada protección del derecho del menor a tener garantizada una vivienda que cubra sus necesidades vitales.
Si no existe acuerdo, la Ley atribuye el uso de la vivienda a los hijos/as y al progenitor en cuya compañía quedan.
La regla general es que se no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los hijos/as menores de edad mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.
Limitar este derecho supondría vulnerar los derechos que los hijos/as tienen reconocidos en la Constitución española (artículos 14 y 39) y en la Ley Orgánica de Protección del Menor .
Esto hace que muchas familias no lleguen a acuerdos sobre Custodia compartida, a pesar de que pueda ser el mejor régimen para sus hijos/as o que éstos lo deseen así, porque supondrá que entren en disputa por el uso de la casa.
Así, el artículo 96 del Código Civil afirma que:
“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.
Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.”
Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.”
El Tribunal Supremo ha establecido que este derecho de “atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil” (Sentencias TS de 1 de abril de 2011; de 3 de abril de 2011; de 29 de mayo de 2014; de 18 de mayo de 2015; de 24 de junio de 2020 y de 13 de diciembre de 2021).
Igualmente, el artículo 103 del Código Civil determina la atribución del uso de la vivienda familiar en función del “interés familiar más necesitado de protección”, si bien ese interés será el de toda la familia:
“Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:
……. Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.”
¿Cuál sería el interés más necesitado de protección?
Es el Tribunal Supremo el que nos aclara que hay que atender a las circunstancias del conjunto de la familia para tomar la decisión, al afirmar en la Sentencia 641/2018, 20 de Noviembre de 2018:
“El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda……”
Afirma:
“Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento….”
“…… La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.”
Esta doctrina ha sido también aplicada en otras sentencias del Tribunal Supremo posteriores (236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26 abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo).
¿Hay alguna excepción a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de los hijos menores?
El Tribunal Supremo viene admitiendo en sentencias recientes excepciones a esa atribución automática del uso de la vivienda a los hijos/as y al progenitor con quien convivan.
En Sentencia del Tribunal Supremo nº 426/2013, 17 de Junio de 2013 apunta a dos excepciones:
- cuando la casa no cumple ya con su función de vivienda familiar porque sirve también de vivienda para la nueva pareja del progenitor.
- cuando los hijos/as no necesiten esa vivienda porque se pueden satisfacer sus necesidades de habitación con otros medios (por ejemplo: otra vivienda diferente del matrimonio o de uno de los progenitores).
¿Qué pasa cuando se concede el uso de la vivienda familiar al progenitor que no es propietario de ella?
La atribución del uso de la vivienda a los hijos/as menores de edad que establece el artículo 96 del Código Civil, se aplica con independencia de quien sea la persona propietaria de la vivienda, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que la vivienda siga siendo propiedad de los progenitores.
Eso implica que para poder disponer de la vivienda familiar por parte del propietario (vender, hipotecar, etc.) se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.
También implica que el cónyuge propietario de la vivienda familiar tendrá que seguir pagando los gastos propios de la misma ( IBI, comunidad de propietarios, seguro), salvo que el cónyuge que se queda en la vivienda se comprometa a su pago y se acuerde así en un Convenio Regulador.
En cualquier caso, los gastos corrientes de la vivienda (electricidad, agua, gas), serán por cuenta del cónyuge que disfrute de la vivienda salvo que acuerden que el otro cónyuge debe contribuir a los mismos.
¿Se puede vender la vivienda familiar si se atribuyó a uno de progenitores el uso de la vivienda familiar?
Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes cuyo uso se haya atribuido a los hijos/as, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial.
Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad.
¿Y si la vivienda es propiedad de algún familiar de uno de los cónyuges?
Si la vivienda familiar es propiedad de una tercera persona, también podrá concederse el uso a los hijos/as y al otro progenitor.
¿Y si la vivienda familiar es de alquiler?
Si la vivienda familiar es de alquiler y el uso le ha sido concedido al cónyuge que no figura en el contrato, éste/a podrá permanecer en la vivienda si lo desea. Para ello no necesitará autorización del arrendador, pero deberá comunicárselo en el plazo de dos meses desde que fue notificada la sentencia, acompañando copia de la misma.
¿Puede concederse a los hijos el uso de otra vivienda que no sea la vivienda familiar?
Sí, por ejemplo una segunda residencia.
El interés que se protege con el artículo 96 del Código Civil es el derecho de los hijos/as menores de edad a disponer de una vivienda en la que habitar, a ser posible, de condiciones similares a la que fue la vivienda familiar y en el mismo entorno para perturbar lo menos posible su vida.
Ese derecho puede satisfacerse con el uso de la vivienda familiar o “proporcionándoles otra vivienda distinta en el mismo entorno, igualmente digna y de características similares a aquella”.
La vivienda digna se puede garantizar a los hijos/as con otro inmueble que no necesariamente sea el domicilio familiar.
En estos casos, el/la Juez deberá sopesar varios factores como la protección del interés familiar, la capacidad económica de cada progenitor, quién es el titular de la vivienda familiar y cuál es la situación laboral de ambos, debiendo ponderar todos los intereses del grupo familiar en su conjunto,
¿Se tiene en cuenta la atribución del uso de la vivienda familiar para fijar la cuantía de la Pensión de alimentos?
El uso de la vivienda está incluido en la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos/as y por tanto, se tiene en cuenta, lo que quiere decir que el progenitor que pierde el uso pagará menos pensión porque ya está contribuyendo en especie con el uso de la casa.
¿Cambia la titularidad de la vivienda familiar si se atribuye a uno de los cónyuges su uso?
El uso de la vivienda familiar en un divorcio NO cambia la titularidad de la propiedad. Es decir, esta seguirá perteneciendo a ambos cónyuges o a uno de ellos.
Incluso, si la vivienda pertenece a una tercera persona, será el/la Juez quien determine qué es lo mejor para los hijos/as menores.
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Autora: Chabela Méndez Sainz-Maza, Abogada de Familia especializada en Divorcios y Mediadora familiar