Todo lo que necesitas saber sobre la hipoteca si estás pensando en divorciarte en 2022 con mi experiencia como Abogado de Divorcios en Santander .
Índice de contenidos
Tramitamos Divorcios de mutuo acuerdo en toda España. Nuestra experiencia es nuestra garantía
Cuando estás pensando en divorciarte, la hipoteca es un tema que seguramente te genere más de un quebradero de cabeza.
Voy a explicarte los problemas que se pueden plantear y las posibles soluciones.
¿Quién debe pagar la hipoteca tras el Divorcio?
Por regla general, las cuotas de la hipoteca deberá abonarlas quien aparezca como deudor en el contrato de préstamo hipotecario firmado con el Banco en una Escritura pública.
Así:
- Si el préstamo se concedió a uno solo de los cónyuges: el deudor será el cónyuge titular del préstamo y será el único responsable del pago frente a la entidad bancaria.
- Si el préstamo se concedió a ambos, casados o aún solteros: los dos cónyuges son deudores y el Banco podrá reclamar las cuotas a cualquiera de ellos.
Ante el Banco ambos cónyuges seréis deudores de la totalidad del préstamo o hipoteca de forma solidaria. Esto significa que os pueden reclamar todo el préstamo o hipoteca a cualquiera de los dos.
¿Qué hacer con la hipoteca de la vivienda familiar en un Divorcio?
En una Separación o Divorcio, incluso en la ruptura de una Pareja de hecho, como Abogado de Familia en Santander te comento las diferentes soluciones que hay sobre la propiedad y la hipoteca de la vivienda familiar son:
A.- Conservar ambos la copropiedad de la vivienda mientras uno de los cónyuges lo usa
Esto suele ser lo habitual cuando hay hijos/as comunes menores de edad, por cuanto se les atribuye a ellos y al cónyuge que viva con ellos el uso de la misma, manteniendo en la medida de lo posible su estabilidad.
Incluso se suele tomar esta decisión cuando se quiere vender la vivienda, pero sin prisa para lograr una buena oferta.
Y si, en el Divorcio, el uso de la vivienda se ha atribuido a un cónyuge, ¿tiene el otro que seguir pagando la hipoteca?
Sí, en este caso el pago de la hipoteca deberá ser asumido por ambos como copropietarios, ya que el uso de la vivienda y la propiedad de la misma son cosas distintas.
Pero también es posible que los cónyuges alcancen otro acuerdo y uno de ellos asuma el pago de la cuota hipotecaria.
Como Abogado de Divorcios en Santander siempre aconsejo reflejar cualquier acuerdo por escrito.
¿En qué porcentaje pagará la hipoteca cada uno?
- Si la vivienda es ganancial: al 50% cada uno.
- Si la vivienda es común aunque no es ganancial (proindiviso adquirida antes del matrimonio o comprada por una pareja de hecho conjuntamente): cada uno deberá pagar la cuota hipotecaria en proporción a su participación en la propiedad.
- Si la vivienda es privativa de uno solo de los cónyuges: el cónyuge propietario deberá pagar la totalidad de la hipoteca, aunque el uso de la vivienda se haya atribuido al otro.
B.- Liquidar la copropiedad
Como Abogado de Divorcios en Santander siempre aconsejo liquidar la copropiedad al tiempo que te divorcias o rompes tu pareja de hecho- independientemente del régimen económico matrimonial que tengas- para evitar abrir de nuevo el conflicto familiar en el futuro);
Se trataría de que la vivienda deje de ser propiedad de ambos y:
- se venda a una tercera persona.
- pase a pertenecer en su totalidad a uno solo de los cónyuges: un cónyuge cede al otro su parte en la propiedad de la vivienda (normalmente el 50 %):
- a cambio del pago de la hipoteca, un cónyuge cede al otro su parte de la vivienda a cambio de que el otro, que permanecerá viviendo en la casa, asuma el pago de la totalidad de la hipoteca que queda resta.
- a cambio de una compensación económica en dinero o a cambio de la propiedad de otros bienes.
¿Qué posición tiene el Banco en el Divorcio o en la ruptura de la Pareja de hecho?
Para vuestro Banco, ambos continuáis siendo deudores aunque os separéis, divorciéis o rompáis vuestra pareja de hecho. Vuestro acuerdo o Sentencia no le afecta.
Tampoco les afecta a quien se atribuya el uso de la vivienda familiar tras el divorcio. Mientras no cambie el titular del crédito en el contrato firmado con el Banco, los dos seguiréis siendo deudores del total.
Por ello, hay alternativas: negociar con el Banco para renegociar una solución alternativa como:
- Ampliación del plazo de la hipoteca, rebajando las cuotas mensuales y aumentando el número de años a pagar.
- Concesión de un periodo de carencia en el que solo se deberán pagar los intereses y no deuda: se reducirán las cuotas mensuales, pero se aumentará el número de años a pagar.
- Liquidación anticipada: si un cónyuge tiene patrimonio suficiente para liquidar la hipoteca anticipadamente y luego reclamar lo pagado de más.
Y si uno de los cónyuges compra al otro la vivienda tras el Divorcio, ¿Qué ocurre con el Banco?
Tampoco cambiará nada ante el Banco, podrá seguir reclamando el pago de la hipoteca por entero a ambos ex cónyuges.
Por ello, si uno de los cónyuges se queda con la vivienda, el otro ha de quedar liberado totalmente de la hipoteca.
¡¡Solución!!
Tan sólo hay una opción que puede arreglar esto, una novación del préstamo o de la hipoteca.
Suelo aconsejar a mis clientes que desean comprar su parte de la vivienda común al otro cónyuge que amplíen su hipoteca para pagar al otro cónyuge su parte y hagan una novación de la hipoteca.
El cónyuge que quiera asumir el pago de la hipoteca deberá negociar con la entidad bancaria un cambio de titular del préstamo o de la hipoteca para que dejen de figurar ambos cónyuges como deudores y pase a ser titular único y único responsable de los pagos.
La entidad bancaria no está obligada a aceptar esta operación y no suelen hacerlo si no se acredita que quien pueda quedar como titular único tiene solvencia económica suficiente.
Antes de divorciarte, debes consultar con tu entidad bancaria.
¿Puedo pactar quién y cómo paga la hipoteca en caso de Divorcio?
Sí, se puede pactar.
Entre los temas que se pueden pactar en un Convenio regulador en un Divorcio de mutuo acuerdo está cómo se pagarán las cuotas hipotecarias y cómo se liquidarán los préstamos hipotecarios de los que son responsables ambos cónyuges.
Pero hay que tener presente de nuevo que esos pactos no le afectan al Banco y que podrá reclamaros a uno de los cónyuges el 100% de lo que queda de amortizar de la hipoteca.
Y si en el Divorcio mi ex queda obligado a pagar la hipoteca y no lo hace, ¿puede reclamarme a mí el Banco?
Es un error no pagar la cuota de la hipoteca.
Al Banco no le vincula vuestro acuerdo. Para la entidad bancaria el contrato de préstamo hipotecario que cuenta es el que firmasteis en su día y en el que se indica que ambos sois deudores. Por tanto, podrá seguir reclamando a cualquiera de los dos el pago de las cuotas hipotecarias.
Por lo que si cualquiera de los cónyuges deja de pagar su parte de la cuota hipotecaria, el otro tendrá que cubrir esas cantidades para que el Banco reciba la totalidad de la cuota porque en caso de no hacerlo, habría un impago parcial de la hipoteca y la entidad bancaria podría ejecutar la hipoteca sobre la vivienda y proceder al desahucio.
No obstante, si la sentencia de separación o divorcio dejó claramente dicho que la cuota hipotecaria, las derramas de la comunidad de propietarios o el IBI de la vivienda familiar serían abonados por cada cónyuge según sus porcentajes de participación en la propiedad de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, entretanto dicha liquidación se realiza será posible pedir la ejecución de la sentencia para reclamarle lo que no ha pagado.
Lo mismo si la sentencia se limita a homologar el convenio de separación o divorcio incluyendo en ella su contenido (Sentencia de la Audiencia provincial de Valencia 242/2020 de 15 de mayo; Sentencia de la Audiencia provincial de Cádiz nº 268/2020, de fecha 29 de diciembre y Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid nº 575/2020 de 27 de noviembre.)
Y ¿Qué consecuencias tendría este impago respecto al incumplimiento de las responsabilidades familiares?
El cónyuge que impaga su parte de la cuota hipotecaria se expone a una demanda de ejecución de la Sentencia de Divorcio por el otro cónyuge.
Si la sentencia de separación o divorcio dejó claramente dicho que la cuota hipotecaria, las derramas de la comunidad de propietarios y el IBI de la vivienda familiar serían abonados por cada cónyuge según sus porcentajes de participación en la propiedad de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, entretanto dicha liquidación se realiza será posible pedir la ejecución de la sentencia. Lo mismo si la sentencia se limita a homologar el convenio de separación o divorcio incluyendo en ella su contenido (Sentencia de la Audiencia provincial de Valencia 242/2020 de 15 de mayo; Sentencia de la Audiencia provincial de Cádiz nº 268/2020, de fecha 29 de diciembre y Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid nº 575/2020 de 27 de noviembre).
Además, si esa vivienda es la vivienda de los hijos/as, dejar de pagar la hipoteca podría incluso ser considerado un delito por abandono familiar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 227.1 del Código Penal , y reafirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo 348/2020, de 25 de junio de 2020.
Los requisitos para que se cometa este delito es que:
- puedan acreditarse impagos por un tiempo de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos
- que haya intención de no pagar (no se cometerá delito si es por causa de fuerza mayor, por ejemplo no tener capacidad económica para poder pagarlo).
¿Cómo recuperar lo que pagué de más de la hipoteca por el impago de mi ex?
Siempre podrán recuperarse estas cantidades.
El ex cónyuge pagador podrá demandar al otro y llegar a embargarle sus bienes o su nómina.
Concretamente:
1.- Si la vivienda es ganancial y aún no se ha hecho la liquidación de la sociedad de gananciales:
El cónyuge que por el impago del otro hubiese pagado una cantidad mayor que la que le correspondía, podrá recuperar lo pagado de más al liquidar la sociedad de gananciales por vía judicial a través de una acción de repetición del pago de la hipoteca contra el otro codeudor solidario prevista en el Código Civil:
“El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.”
El plazo para solicitar el reembolso de lo pagado de más, es de un plazo de 5 AÑOS conforme a lo establecido en el artículo 1.964.2 del Código Civil.
Además, en el caso de que sea una tercera persona quien haya pagado las cuotas de la hipoteca (un familiar, por ejemplo), también tendrá derecho a reclamar mediante la acción de reembolso prevista en el artículo 1.145.2 Código Civil:
“El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad”.
Se hará entonces una valoración de la vivienda y las cantidades pagadas de más se considerarán como una deuda de la sociedad con ese cónyuge, por lo que:
- Si la vivienda se vende a una tercera persona: en primer lugar, con el precio recibido, se pagarán, las cantidades abonadas de más por el cónyuge que ha asumido la hipoteca. El dinero restante se repartirá entre los dos ex cónyuges en función de su cuota de propiedad.
- Si uno de los cónyuges se queda con la vivienda: se le restará del precio a pagar las cantidades abonadas de más.
2.- Si la vivienda es propiedad de uno de los cónyuges:
En este caso, el único deudor será el cónyuge propietario y, por tanto, será quien deba hacer frente a la hipoteca.
- Si la hipoteca se pagó con dinero ganancial durante el matrimonio, el cónyuge no propietario tendrá un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales y, en el momento en el que se haga la liquidación, tendrá derecho a recuperar esa cantidad.
- Si la hipoteca la ha seguido pagando tras el divorcio el cónyuge no propietario al que se le ha concedido el uso de la vivienda familiar (pago al que no estaba obligado), tendrá que presentar una demanda de reclamación de cantidad al otro cónyuge para recuperar lo pagado indebidamente.
Entonces, ¿Cómo puedo salir de esta situación de condominio si mi pareja se niega?
Como Abogado de Familia en Santander aconsejamos resolver el problema de la copropiedad de la vivienda cuya hipoteca se tiene que seguir pagando.
Y si no podéis llegar a un acuerdo, podréis acudir a los tribunales para plantear una acción de división de la cosa común con la finalidad de disolver el condominio (copropiedad) que existe sobre la vivienda. Y al mismo tiempo una acción de reembolso, para recuperar las cantidades que te hayas visto obligado a pagar porque tu ex no las ha pagado.
La acción de división de la cosa común permite que se extinga ese proindiviso de la vivienda y que se proceda a su venta en pública subasta, consiguiendo finalmente que se reparta entre ambos la cantidad obtenida en proporción a la cuota en que cada uno seáis copropietarios.
Un Despacho de Abogados de Familia siempre te aconsejará evitar llegar a esto y evitar la venta en pública subasta. Es mejor intentar llegar a un acuerdo mediante la adjudicación de la vivienda a uno de los dos cónyuges (liberando al otro en el préstamo hipotecario) o bien, vendiendo la casa que tenéis en común a una tercera persona.
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Como Abogada de Familia en Santander, que requieren de una especialización y formación muy técnica para el correcto planteamiento de una demanda o de la elaboración de un Convenio regulador de mutuo acuerdo, mis conocimientos de la evolución jurisprudencial en esta materia es clave, pues los Tribunales van estableciendo nuevos criterios adaptados a las nuevas realidades.
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Autora: Chabela Méndez Sainz-Maza, Abogada de Familia especializada en Divorcios y Mediadora familiar