Te cuento qué pactos se pueden hacer sobre la hipoteca en un divorcio y qué pasa si esos pactos se incumplen, con mi experiencia como Abogado de Divorcios en Santander.
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¿Se puede pactar en un Divorcio que solo uno de los cónyuges pague la hipoteca?
En una separación o divorcio de mutuo acuerdo se puede acordar que, a pesar de que ambos cónyuges sean copropietarios, solo uno de los cónyuges sea quien pague mensualmente la hipoteca, pero ese pacto será exclusivamente un acuerdo entre las partes y no afectará al Banco que tiene un contrato firmado por ambos.
“Quitar” al ex cónyuge de la hipoteca es un problema de difícil solución.
El caso más habitual es el de un matrimonio que decide divorciarse y tienen que tomar una decisión sobre la vivienda familiar que han comprado a medias y sobre la que pesa una hipoteca. Acuerdan que uno de los cónyuges se adjudique la propiedad de la vivienda, asuma el pago total de la hipoteca y compense al otro con dinero por su parte. Presentan el acuerdo en el Juzgado, se ratifican en él y el/la Juez lo aprueba dictando sentencia de divorcio.
Este es un pacto muy común.
Pero luego, si el cónyuge que debía seguir pagando la hipoteca no lo hace o quien se comprometió a “quitar” al otro de la hipoteca no lo hace, surgen problemas y por ello es preciso hacer las cosas bien.
Entonces, ¿Ese acuerdo de “quitar” al ex cónyuge de la hipoteca tiene valor frente al Banco?
Cuando el préstamo hipotecario ha sido contratado por ambos cónyuges, la deuda es solidaria, lo que implica que ambos responden del total de lo que queda de amortizar del préstamo hipotecario. Si uno no paga, el otro será también responsable de pagar las cuotas mensuales.
Si el Banco no quiere “prescindir” de uno de los cónyuges en ese contrato de hipoteca, se puede firmar el convenio de divorcio y recoger ese pacto, pero tienes que saber que ese pacto tan solo tendrá efectos entre vosotros y que no tendrá efectos frente el Banco.
Podréis acordar que sólo uno pagará las cuotas de la hipoteca, pero ambos cónyuges seguiréis siendo legalmente responsables del 100% de la deuda frente al Banco. Esto quiere decir que si no se pagan las cuotas mensuales, el Banco podrá reclamarle la totalidad de la deuda a uno de los cónyuges o a los dos.
¿Cómo quitar al cónyuge de la hipoteca?. Cómo hacerlo bien.
Para que un cónyuge pierda la condición de deudor hipotecario hay sólo dos vías:
- A través de una novación subjetiva de la hipoteca: es decir, cuando con el consentimiento del Banco uno de los cónyuges es “liberado” de la hipoteca o
- A través de la cancelación anticipada del préstamo hipotecario.
¿Qué es la novación subjetiva?
Con novación subjetiva nos referimos a la modificación del contrato de préstamo hipotecario para “quitar” a uno de los cónyuges del mismo.
Cuando se contrata el préstamo hipotecario por parte de ambos, el Banco, como acreedor hipotecario, tiene una serie de garantías recogidas en la Escritura y, entre ellas, se suele recoger esta responsabilidad solidaria de ambos deudores. Nadie puede minorar o eliminar esas garantías sin consentimiento del Banco. Los cónyuges no pueden por sí solos modificar las condiciones del contrato de préstamo hipotecario sin contar con la autorización del Banco (artículo 1.205 del Código civil).
Por tanto, esta modificación (la novación subjetiva) tan solo puede hacerse si el Banco la autoriza porque supone que a partir de entonces sólo uno de los cónyuges quedará como responsable de pagar las cuotas y de amortizar la cantidad pendiente.
Este tipo de pactos de “liberar” a un cónyuge de la hipoteca se hacen para evitarle los perjuicios que se derivan de seguir figurando formalmente como codeudor solidario del crédito hipotecario, ya que, aunque a efectos prácticos haya dejado de ser responsable porque no paga las cuotas, lo sigue siendo formalmente al figurar como codeudor de todo lo que queda pendiente de amortizar.
Perjuicios como no poder acceder a otros créditos; que le sea reclamado por la entidad bancaria el pago de los vencimientos de la hipoteca en caso de retraso en el pago o su posible inclusión en listas de morosos.
El Banco sólo aceptará “perder” a uno de los cónyuges si se dan dos circunstancias:
- Que exista otra persona con garantía patrimonial suficiente (con bienes o ingresos suficientes…), otra persona que quiera sustituir a uno de los de los cónyuges o
- Que el Banco considere suficiente el sueldo del cónyuge que queda como responsable para garantizar el pago de las cuotas mensuales.
Y si quien se comprometió en el divorcio a liberar al otro cónyuge de la hipoteca no lo hace, ¿se le puede obligar?
Si finalmente el cónyuge que se comprometió a tramitar esa novación subjetiva con el Banco para “liberar” al otro, no lo cumple, ¿se puede solicitar a los Tribunales que se cumpla ese acuerdo?.
Para conocer la respuesta es preciso primero determinar si ese pacto es:
- una obligación de hacer o
- una obligación de resultado
Obligación de hacer
Si ambos cónyuges pactan que uno de ellos se queda con la vivienda y con la hipoteca y que realizará ante el Banco el trámite de la novación subjetiva para liberarle al otro de la hipoteca, esa persona se estará comprometiendo a una obligación de hacer de carácter personalísimo consistente en realizar una serie de actos tendentes a lograr un determinado resultado (que el Banco acepte la novación subjetiva del préstamo). Es decir, que el pacto no consiste en lograr un resultado, sino en hacer todos los trámites necesarios encaminados a conseguirlo aunque no dependa únicamente de la voluntad del obligado, sino de la voluntad del Banco.
Este acuerdo se considerará incumplido en el caso de que el cónyuge obligado no haya realizado todos los trámites oportunos para conseguir la novación subjetiva de ese préstamo hipotecario. Entonces se podrá acudir a los tribunales a exigir que ese pacto se cumpla y en este caso no tendría justificación alguna ni podría oponerse al requerimiento que el/la Juez le hará para que cumpla.
Pero si el cónyuge obligado acredita que ha intentado por todos los medios cumplir esa cláusula del convenio y le ha resultado imposible porque el Banco se opone, habrá de considerarse que ha cumplido con su obligación de hacer (de intentarlo) conforme al artículo 1.184 del Código Civil.
Al cónyuge al que se le “prometió” liberarle sólo le quedan dos posibles vías:
- Instar judicialmente la nulidad del convenio firmado por existir error en el consentimiento. Para ello deberá acreditar que hubo error cuando firmó porque creyó que la novación subjetiva sí era posible, cuando realmente no lo era. No servirá de nada alegar este error si a la fecha de firma del convenio aún no lo habían consultado con el Banco. Pero si el cónyuge que tenía la obligación a la fecha de la firma del convenio ya había ido al Banco, éste se lo había denegado y engañó al otro cónyuge, entonces sí se puede probar el error en el consentimiento.
- Solicitar judicialmente una indemnización de daños y perjuicios por ese incumplimiento. Para ello hay que probar por un lado, el incumplimiento y por otro lado, que dicho incumplimiento le ha causado daños y perjuicios, concretarlos y cuantificarlos (entre esos daños y perjuicios estarían, por ejemplo, las cuotas de la hipoteca que se haya visto obligado a pagar de más y los intereses o la imposibilidad de poder acceder a otros préstamos, etc.).
Obligación de resultado
Por otro lado, si el pacto consiste en que un cónyuge se compromete a tramitar una cancelación anticipada de la hipoteca y obtener un nuevo préstamo hipotecario en el que ya no constará como deudor el otro cónyuge, estaríamos ante una obligación de resultado (se compromete a conseguir “liberar” al otro).
En este caso, el perjudicado por el incumplimiento podrá exigir el cumplimiento de esa obligación de hacer personalísima en los términos del artículo 709 de la LEC, optando judicialmente por pedir la ejecución de ese acuerdo hasta que le entreguen un equivalente económico de esa obligación de hacer o bien, solicitar que se le apremie con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo.
Mi consejo
Como Abogado de Divorcios en Santander aconsejo que antes de firmar el convenio regulador del divorcio que incluya este pacto de “liberar” al otro cónyuge de la hipoteca, hay que averiguar si el Banco va a permitir o no esa novación subjetiva de la hipoteca para obrar en consecuencia.
No aconsejo firmar este tipo de cláusulas sin tener previamente el beneplácito del Banco.
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