En esta entrada de mi blog resolveré como Abogado de Divorcios en Santander y Mediadora familiar, las dudas que me plantean mis clientes por su preocupación sobre qué será de sus hijos si fallecieran.
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Tramitamos Divorcios de mutuo acuerdo en toda España. Nuestra experiencia es nuestra garantía
Una de las mayores preocupaciones de los progenitores que tienen hijos/as menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente, es quién se hará cargo de los mismos en caso de que éstos fallezcan.
Esta preocupación es mayor cuando los progenitores están divorciados y uno de ellos no ejerce como tal o no está capacitado para hacerlo.
Si la custodia es exclusiva de un solo progenitor, a su fallecimiento ¿se atribuye automáticamente la guarda y custodia de los hijos menores al progenitor no custodio?
En supuestos en los que los progenitores están separados o divorciados, cuando fallece el progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia por sentencia judicial, lo lógico es pensar que la custodia de los hijos/as pasaría directamente al progenitor que no tenía la custodia, ya que también es titular de la patria potestad sobre sus hijos/as y, además, es su representante legal.
Lo usual es que efectivamente la guarda y custodia recaiga en el progenitor que sobreviva y así será si no hay conflictos familiares que impliquen que una tercera persona solicite la guarda y custodia de esos menores.
En caso de conflicto, entonces será el/la juez quien, tras analizar las concretas circunstancias familiares y atendiendo al superior interés del menor, decida, en cada caso, quién es la persona más idónea y capaz para ejercer su custodia, optando entre atribuir la guarda y custodia al progenitor superviviente o a otra persona, si ello garantiza en mayor medida el bienestar del menor.
Es importante tener en regla todos los papeles, porque el progenitor supérstite (sobreviviente) puede tener problemas administrativos al tramitar una prestación social o un empadronamiento o trámites en el cambio de centro escolar porque el único documento que tiene (la sentencia de divorcio) no le otorga la custodia y para realizar estos actos se debe aportar la autorización de ambos progenitores (uno de ellos está fallecido).
Si éste progenitor fallece. Entonces, ¿Quién se queda con la custodia de los hijos/s menores?
El Código Civil establece que en caso de fallecimiento de uno de los progenitores que tiene atribuida la Patria Potestad, el otro progenitor sobreviviente asumirá o continuará ejerciendo de forma exclusiva la Patria Potestad del hijo/a en común.
Pero no siempre será así, habrá EXCEPCIONES:
1.- Cuando el progenitor supérstite (sobreviviente) hubiera sido privado de la Patria Potestad por Sentencia o decisión judicial, no podrá ejercerla hasta después de haber sido autorizado o rehabilitado por el mismo Tribunal.
2.- Si el progenitor supérstite cree que hay otros familiares que quieren solicitar la custodia del menor y quiere protegerse, debería informar al Juzgado del fallecimiento e instar una modificación de medidas solicitando el cambio de guarda y custodia .
3.- Cuando un familiar de ese menor considere que el progenitor supérstite no está capacitado para ejercer la custodia ( por ejemplo, los abuelos) y crean que tienen que protegerle y pedir su custodia. Esto es posible siempre que se acredite que el interés superior del menor estará mejor protegido otorgándole la custodia a ese familiar y no al progenitor que sobrevive.
Por lo tanto, habrá que atender a cada caso concreto y a cada situación y circunstancias familiares, no debiendo dar por hecho que la custodia la deba ejercer el progenitor supérstite.
En estos dos últimos supuestos, será un/una Juez quien, tras analizar el concreto contexto familiar, decida sobre la persona más idónea y capaz para ejercer la custodia de los menores y lo será a través de un procedimiento judicial de modificación de medidas por el que:
- Se comunicará al Juzgado el fallecimiento del progenitor que hasta ese momento tenía atribuida judicialmente la guarda y custodia,
- Se solicitará un cambio de guarda y custodia a su favor (del supérstite o del familiar), la cual le será atribuida en la generalidad de los casos, salvo que exista controversia, pudiendo en ese caso el/la Juez atribuir la guarda y custodia a la persona más idónea atendiendo al superior interés de los/las menores.
¿Se puede atribuir la guarda y custodia de un menor de edad a persona distinta de sus progenitores?
Así es.
Existe la posibilidad de que una tercera persona solicite la guarda y custodia de esos menores.
Pero, para ello, esa persona deberá demostrar que esta medida sería más beneficiosa para el interés superior de esos niños/as, que darle la custodia al otro progenitor.
Según se establece en el Artículo 103 del Código Civil:
“Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.”
Es, por tanto, posible atribuir la guarda y custodia de un/a menor de forma temporal a persona distinta de sus progenitores, normalmente un pariente cercano o una persona de confianza, por las especiales circunstancias concurrentes. Y ello en virtud del interés superior del menor que ha de primar en el marco de las relaciones familiares.
Sería una situación excepcional producida por el desinterés, imposibilidad o incapacidad del otro progenitor para cumplir las funciones que la Ley le encomienda o casos de negligencia o maltrato.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones al respecto.
Una de ellas es la Sentencia número 492/2018 del Tribunal Supremo que acordó atribuir la guarda y custodia de una menor a su tía paterna, que se hizo cargo de ella al fallecer su madre en 2012, fijando también un régimen de visitas progresivo a favor del padre, para permitir que la niña se adaptase a su entorno y poder valorar más adelante si recuperaría la custodia.
La menor tuvo un entorno estable y seguro con su tía tras el fallecimiento de su madre, lo que posibilitó la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existían con su padre, quien durante la prueba practicada en el procedimiento judicial, mostró falta de capacidad para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, su trabajo y sus demás cargas familiares.
Otro caso se resolvió por Sentencia del Tribunal Supremo 679/2013, de 20 de noviembre, conforme a la cual se atribuyó la guarda y custodia de una niña a un tercero que había sido esposo de su madre y a quien ella consideraba su verdadero padre, y que además era el padre de su hermana mayor:
“El interés superior real, y no simplemente abstracto de la niña, no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en el propio interés ( STS 13 de junio 2011 ), y ello exige que no se haga prevalecer el interés de la madre biológica, simplemente conectado con la acción de paternidad ejercitada en su día por el recurrente, sino el que resulta de la valoración los hechos desde la realidad de la vida familiar y no desde la pura abstracción amparada no solo por una convicción de paternidad, sino teniendo en cuenta una situación efectiva que, en estos momentos, resulta indudablemente beneficiosa para la niña puesto que protege todos los intereses en juego”.
El Tribunal Supremo considera, así, que se debe atender a cada caso concreto y a las circunstancias de cada familia y que teniendo esto en cuenta, la custodia se le debía otorgar a quien podía garantizar el mejor bienestar de los hijos/as, lo que engloba al otro progenitor o incluso a una tercera persona.
¿Y si esa situación excepcional se prolonga en el tiempo?
Si la situación excepcional que originó la adopción de esta medida se prolonga en el tiempo, la guarda y custodia puede atribuirse a una tercera persona de forma definitiva a través de un procedimiento judicial.
¿Puede el progenitor custodio designar en testamento un tutor para sus hijos a su fallecimiento aun cuando el otro progenitor viva?
Como Abogado experto en Divorcios en Santander, siempre aconsejo a los progenitores separados o divorciados que, sea de forma individual o conjuntamente, designen en testamento o en documento público notarial a la persona o personas que quieran que represente legalmente a sus hijos/as menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente para el caso de que por cualquier motivo no pudiera ejercer de forma efectiva sus obligaciones respecto de sus hijos/as.
No obstante, será una designación que quedará condicionada a que:
- esa persona se vea impedida por muerte o incapacidad para ejercer la patria potestad sobre sus hijos/as.
- el/la Juez valide dicha designación en un procedimiento judicial de constitución de Tutela.
¿El/la Juez lo tendrá en cuenta?
Evidentemente, lo que los progenitores dejen establecido en este sentido, será tenido en cuenta por el/la Juez siempre que:
- que los deseos de ambos progenitores sean compatibles,
- que el beneficio de los hijos/as menores o mayores de edad con la capacidad modificada judicialmente exija otra decisión, lo cual se deberá motivar.
¿Y si la designación de tutor/a por parte de ambos progenitores es incompatible?
Si al producirse el fallecimiento de uno de los progenitores, éste ha designado, en testamento o documento público notarial, tutor/a para sus hijos/as, el/la Juez puede aceptar a ese tutor/a designado si considera que tal decisión es la que mejor para salvaguardar el superior interés de los menores o incapaces.
Además de nombrar tutor/a en testamento, ¿pueden los progenitores contemplar otras disposiciones respecto de ellos/as?
Sí, los progenitores pueden recoger en testamento o en documento público notarial las disposiciones que consideren pertinentes sobre sus hijos/as o los bienes de éstos (por ejemplo, su deseo de que los hijos/as no tengan una educación religiosa o reciban sacramentos; el deseo de que realicen estudios en el extranjero; qué relación desea que tengan con su familia tras su fallecimiento o establecer a qué edad podrán disponer personalmente de su patrimonio).
Si existe una mala relación entre ambos progenitores, aconsejo como Abogado especialista en Divorcios en Santander que se deje designado/a en testamento una tercera persona para que administre los bienes que deja en herencia a sus hijos/as para evitar que sea el otro progenitor quien los administre como representante legal de sus hijos/as que es).
Aconsejo planificar el futuro de tus hijos en tu testamento
Aunque parezca difícil pensar en estas cuestiones, como Abogado de Familia en Santander aconsejo hacer un testamento siempre y si lo que te preocupa es dejar protegidos a tus hijos/as, con más motivo.
En tu testamento puedes prever una posible enfermedad o accidente fatales y proteger a tus hijos/as.
El progenitor que sobrevive generalmente tendrá la custodia de los hijos/as si uno de los progenitores fallece. Sin embargo, si ambos progenitores fallecen a la vez o solo existe un progenitor porque sois padre o madre viudos o madre sola por elección, entonces un tutor/a designado en el testamento asumirá sus funciones.
Se tenga un patrimonio o no, si tienes hijos/as menores de edad, es importante asegurarse de nombrar en testamento.
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Autora: Chabela Méndez Sainz-Maza, Abogada de Familia en Santander y Mediadora familiar