Todo lo que necesitas saber sobre el papel de tus hijos en tu divorcio en 2021 con mi experiencia como Abogado de Divorcios en Santander te lo cuento en este artículo.
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Tramitamos Divorcios de mutuo acuerdo en toda España. Nuestra experiencia es nuestra garantía
Lo que explico en este artículo vale para los casos en que habiendo hijos menores, se quiere tramitar una separación, divorcio o ruptura de pareja o unión de hecho y también cuando se quiere solicitar una modificación de medidas (pasar de una custodia exclusiva a una compartida; de una compartida a una exclusiva; ampliar un régimen de visitas o restringirlo).
Mi ética profesional me impone intentar siempre el acuerdo para evitar a los menores pasar por la experiencia judicial
Como Abogado de Divorcios en Santander y Mediadora familiar, mi ética profesional me impone evitar que los hijos/as pasen por un proceso judicial de divorcio.
También es mi objetivo profesional conseguir que los hijos/as puedan disfrutar de ambos progenitores en su infancia y adolescencia si suponen una figura positiva en sus vidas.
Soy partidaria a ultranza del acuerdo entre los cónyuges en conflictos familiares y procuro negociar siempre hasta las últimas consecuencias para preservar en la medida de lo posible las relaciones familiares para el futuro y que la ruptura tenga el menor coste emocional posible para todos los integrantes de la familia.
No es que acudir al Juzgado sea traumático, pero les genera a los hijos tensión, ansiedad y culpa, convirtiéndoles en el centro del conflicto, un papel que no les corresponde.
Aunque estoy segura que todos los padres quieren incondicionalmente, hay que evitar colocar a los hijos/as en una guerra de lealtades y que pasen a ser ellos los protagonistas de nuestro propio conflicto.
Este es muy mal comienzo para una nueva etapa vital y por ello siempre aconsejo a mis clientes paciencia, diálogo y empatía.
¿Es importante tener en cuenta la opinión de los hijos para modificar un régimen de custodia?
Muchos progenitores se preguntan cómo pedir una modificación de medidas del régimen de custodia (de exclusiva a compartida o de compartida a exclusiva, ampliar o reducir un régimen de visitas).
La opinión de los hijos/os será relevante y sobre todo el Informe que emita el Equipo Psicosocial o la exploración del menor.
Más adelante te explico en qué consisten.
¿Es importante tener en cuenta la opinión de los hijos al fijar la custodia?
Los deseos expresados por los hijos/as influyen mucho en los procedimientos de familia.
Las opiniones y deseos de los hijos son un elemento clave que los progenitores han de tener en cuenta a la hora de plantearse el modelo de custodia (custodia exclusiva o compartida); con quién han de vivir los hijos tras la ruptura y cómo serán las visitas con el progenitor no custodio.
Es un criterio muy importante a tener en cuenta para que luego los acuerdos funcionen, pero su voluntad no es vinculante, ni tiene por qué tenerse en cuenta siempre su criterio si va en contra de los propios intereses de los menores (a veces quieren convivir con quien menos les supervisa o con quien más obsequios materiales les hace).
La opinión de los hijos/os es relevante y sobre todo el Informe que emita el Equipo Psicosocial o la Exploración del menor por el/la Juez en un divorcio contencioso ante los Tribunales.
¿Es imprescindible la audiencia a los menores en un proceso de divorcio?
SI LA RUPTURA ES DE MUTUO ACUERDO:
No. Si es un divorcio de mutuo acuerdo, ambos cónyuges negociarán un Convenio regulador pactando, además de las cuestiones patrimoniales que consideren, todas las relativas a sus hijos:
- patria potestad
- guarda y custodia
- régimen de visitas
- pensión de alimentos
- gastos extraordinarios y
- uso del domicilio familiar.
Este Convenio regulador se presenta por un Abogado de Divorcios y un Procurador/a ante el Juzgado competente, que le dará traslado el Ministerio Fiscal para que informe sobre si dicho Convenio le parece adecuado para respetar los derechos de los hijos/as.
Después, si dicho informe es favorable, se dictará sentencia de divorcio, de separación o de medidas paternofiliales (en parejas de hecho o uniones de hecho).
Si el Ministerio Fiscal no considera adecuado el convenio, habrá que presentar otra propuesta de Convenio regulador.
Por tanto, en estos procedimientos no suele citarse a los menores a una audiencia ni a ser valorados por el Equipo psicosocial.
SI LA RUPTURA ES CONTENCIOSA Y LLEGA A LOS TRIBUNALES:
Cuando las partes no han llegado a un acuerdo y han de acudir a los tribunales para que un/a Juez decida sobre las mencionadas cuestiones patrimoniales o relativas a los hijos/as, las partes pueden proponer la audiencia de los menores en el caso de que tengan suficiente juicio, y en todo caso si son mayores de 12 años.
Los menores serán escuchados a través de dos cauces diferentes en función de su edad. Más adelante te los explico.
Derecho del menor a ser oído: regulación legal
La regulación con respecto al derecho del menor a ser oído se encuentra en:
- La Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 ratificada por España (artículo 12).
- El Comité de Derechos del Niño (Observación General nº 12, de 20 de julio de 2009).
- artículo 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE del año 2000
- La Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (artículo 9).
- el artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
- La Ley de Jurisdicción Voluntaria, 15/2015, de 2 de julio.
Además, el artículo 92 del Código Civil dice:
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión…..
…..6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
¿A qué edad pueden declarar los hijos?
Los hijos tienen derecho a ser oídos en todo caso.
Dependiendo de su edad, el cauce será uno y otro según lo que propongan las partes y decida el/la Juez.
“se les oirá (a los menores) si tienen suficiente juicio y, en todo caso, si fueran mayores de 12 años”.
Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de marzo de 2017 confirma la necesidad de oír a los menores sobre la guarda y custodia cuando tengan suficiente juicio y también a los mayores de 12 años.
El Tribunal con esta sentencia ordenó en ese asunto retrotraer las actuaciones judiciales al momento justo antes de dictar sentencia para que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de la hija mayor de 12 años, se la escuchase de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo.
Considera así que, dada la edad de la menor, no se debía haber renunciado a proponer la práctica de dicha prueba, debiéndola acordar de oficio el Juez que debía dictar sentencia (otras sentencias: STS 157/2017; STS 413/2014, de 20 de octubre de 2014).
Así, distinguiremos:
Más de 12 años: Prueba de Exploración del menor:
Si los menores tienen 12 años o más, declararán ante el/la Juez directamente y en presencia del Ministerio Fiscal, mediante un reconocimiento judicial (una pequeña entrevista adaptada a la edad y madurez).
Con suficiente madurez y cerca de los 12 años aunque todavía no los hayan cumplido, también se admite la exploración del menor, aunque no es frecuente.
También se debe solicitar como prueba al Juez la valoración del Equipo psicosocial para conocer el funcionamiento real de la familia.
Más adelante te cuento con más detalle cómo se practica esta prueba.
Menos de 12 años: Prueba de Informe del Equipo Psicosocial: se les explorará a través de una entrevista con el Equipo Psicosocial del Juzgado:
Con psicólogos/as especialistas que mantienen una conversación con los menores adaptada a su edad. Si son pequeños, los temas no se tratarán de forma directa. Luego el Equipo hará un informe que ofrecerá información relevante sobre la unidad familiar.
Más adelante te cuento con más detalle cómo se practica esta prueba.
¿Cuál es el valor de la opinión de los hijos?
Un/a Juez considera que en el proceso judicial la opinión de los menores debe tenerse en cuenta, pero también considera que no puede ser determinante porque podría incurrirse en el riesgo de convertir a los hijos/as en sujetos y en objetos de la disputa de sus progenitores, colocándolos en el centro de un conflicto de lealtades destructivo.
Un Juez tendrá siempre en cuenta la voluntad expresada por los hijos, si coincide con la opción más beneficiosa para ellos.
Sin embargo, si los niños tienen derecho a ser oídos, el/la Juez también tiene el deber de protegerlos, evitando que estos sean instrumentalizados por uno de sus progenitores o por su entorno más cercano.
Criterios para acordar un modelo de guarda y custodia compartida
A la hora de acordar el modelo de guarda y custodia compartida, los Tribunales deben guiarse por unos criterios que vienen recogidos en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 y 11 de marzo de 2010 y 7 de julio 2011:
- los deseos manifestados por los menores con madurez suficiente o mayores de 12 años.
- la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales,
- el número de hijos,
- el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales,
- el resultado de los informes exigidos legalmente,
- cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
LA EXPLORACIÓN DE LOS HIJOS MAYORES DE 12 AÑOS ANTE EL JUEZ
¿Cómo es la Exploración del menor ante el Juez?
Es el cauce por el que en un proceso judicial de familia se escucha a los hijos/as, cuáles son sus circunstancias y sus deseos cuando son mayores de 12 años.
Consiste en una entrevista o conversación que los hijos/as realizan en presencia del Juez y del Ministerio Fiscal, en la que puede expresarse sin formalismo alguno.
El/la Juez quiere conocer de boca del menor, sin presencia o influencia externa, qué considera mejor para él/ella.
En esta exploración, en la que deben los hijos/as expresarse de forma libre y sin presiones, se debe comprobar si los deseos que manifiestan coinciden con la solución más beneficiosa para ellos/as.
Por ello, el/la Juez valorará si la voluntad manifestada por el menor en la práctica de la prueba es fruto de sus verdaderos deseos y de su decisión personal consciente. Y también si esa voluntad manifestada coincide con lo que es mejor para el menor, descartando caprichos, enfados infundados o rabietas con uno de los progenitores o manipulación de su entorno.
Lo más adecuado es invitar al menor a que manifieste con sinceridad ante el Juez cómo está y cuáles son sus preferencias.
Respecto a la forma de llevar a cabo esa exploración, la ley no dice nada, quedando todo a expensas de la práctica de cada Juzgado.
Se suelen formular unas preguntas u otras a los niños/as sobre cómo están viviendo la ruptura de la familia en función de las pretensiones que sus progenitores hayan manifestado en el proceso, según la edad de los menores y según si la entrevista la esté haciendo un/a Juez de Familia o de un Juzgado de Primera Instancia.
Según los artículos 749. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la exploración se practica de forma reservada. Sólo están presentes el/la Juez y el Ministerio Fiscal.
No estarán presentes las partes ( los progenitores), ni sus abogados/as.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2006, de 30 de enero, consideró que “la ausencia de las partes (progenitores y sus abogados/as) no vulnera derechos fundamentales, sino todo lo contrario, ya que su presencia coartaría la libertad de los menores, a los que ya puede afectarles el mero hecho de comparecer en el Juzgado. La exploración debe llevarse a cabo con discreción, intimidad, seguridad, recepción de apoyo, libertad y adecuación de la situación para preservar que los menores se expresen con el mayor grado de autonomía y sin coartar sus opiniones, evitando el «conflicto de lealtades».
La prueba de Exploración judicial del menor ¿es un derecho o una obligación del menor?
Estamos ante un derecho del menor, derecho a ser oído y escuchado, aunque es muy raro que un menor pida ser explorado por el/la Juez. Suelen acudir obligados.
Es un Derecho del menor, no un deber, por lo que si el menor no quiere participar o no quiere hablar, no tiene obligación de hacerlo.
En muchas ocasiones los progenitores les dan instrucciones y acuden tensos y con miedo de decir algo inconveniente o de decir algo que pueda herir a sus padres.
Por eso, salvo excepciones, como Abogado de Divorcios en Santander no recomiendo a mis clientes forzar a un hijo/a a esta prueba.
¿Dónde se realiza la Exploración del Juez?
Suele realizarse en el despacho del Juez unos días antes de la celebración del juicio o incluso el mismo día del juicio antes de comenzar.
Dura entre 10 y 15 minutos lo que, en mi opinión, la hace una prueba muy poco fiable.
¿Quién solicita la exploración del menor?
Esta prueba la podrán solicitar los progenitores a través de sus abogados.
Si se pide, el/la Juez no puede negarse a practicarla.
¿ Qué valor tiene la Exploración del menor?
Ayudará al Juez a conocer la opinión del menor y las opciones viables para ese menor en su caso concreto.
No obstante, lo que el menor manifieste no implica que sea lo que finalmente decida el/la Juez, porque el/la Juez lo contrastará con otras pruebas que se practiquen en el procedimiento judicial.
ENTREVISTA CON EL EQUIPO PSICOSOCIAL PARA HIJOS MENORES DE 12 AÑOS
¿Cómo es la entrevista con el Equipo Psicosocial?
Recordemos que es la forma de explorar a los hijos/as cuando son menores de 12 años.
Es una de las pruebas más habituales que se realizan en los juicios de divorcio, separación, ruptura de pareja o unión de hecho o de modificación de medidas.
Consiste en una valoración psicológica de toda la familia.
Los/las psicólogos y trabajadores/as sociales de los Juzgados estudiarán y valorarán las relaciones entre todos los integrantes de la familia; las habilidades parentales de ambos progenitores, su participación en la crianza, el entorno familiar, laboral y la vida cotidiana de los hijos/as.
Para ello se citará a los progenitores en el despacho de los profesionales en el Juzgado. Acudirán por separado y también cada progenitor con sus hijos/as para analizar su relación y su interacción con ellos/as.
¿En qué consisten las pruebas del Equipo psicosocial?
Lo más habitual es que se realicen test para conocer la personalidad de las partes y también entrevistas con el psicólogo/a para conocer la historia familiar y la realidad y viabilidad de las pretensiones de las partes.
Si los niños/as son pequeños, no se harán entrevistas ni test, sino conversaciones con dibujos o representaciones con muñecos.
Una vez terminada la prueba, elaborarán el Informe Psicosocial.
¿ Qué valor tiene la Entrevista con el Equipo psicosocial?
El informe psicosocial no es vinculante para el/la Juez, es decir, puede aceptar lo que venga escrito en él, pero no está vinculado para tenerlo en cuenta.
Pero como dicho informe viene avalado por profesionales, lo suelen tener muy en cuenta, aunque el/la Juez tendrá que valorar también la congruencia de estas conclusiones con las pruebas que las partes hayan aportado al proceso y la que se practique en el acto de la vista oral.
Y por ello también pesarán en su decisión otros criterios como la conciliación laboral con el cuidado de los hijos/as, la distancia del domicilio entre los padres, la existencia de apoyos familiares, etc, buscando en todo caso el interés superior del menor.
¿Quién solicita la prueba psicosocial?
En los procesos judiciales de divorcio, separación, medidas paternofiliales por ruptura de pareja o unión de hecho, podrá solicitar al Juez esta prueba cualquiera de las partes.
¿Cuánto tarda el informe psicosocial?
Lamentablemente, esta prueba puede dilatarse en el tiempo por falta de medios adecuados en el ámbito de la Justicia.
Los Equipos psicosociales adscritos al Juzgado tienen poco tiempo para cada familia y tardan en fijar la entrevista, produciéndose a veces un embudo que retrasa la finalización de los procesos judiciales.
Contenido del informe psicosocial
Para evitar que las partes tengan miedo a la práctica de esta prueba, es importante que conozcan su contenido. Aquí os lo dejo:
- Datos de las partes.
- Metodología utilizada por el psicólogo/a para desarrollar la prueba (qué pruebas ha realizado a las partes, cuál es su puntuación y qué método ha utilizado en la valoración).
- Actitud y comportamiento de cada interviniente durante la entrevista.
- Características psicológicas de cada integrante de la familia.
- Situación familiar, económica y laboral.
- Existencia o no de apoyos familiares para la crianza de los hijos/as.
- Habilidades parentales de cada progenitor.
- Estilo educativo de cada progenitor.
- Relación de cada progenitor con los hijos.
- Relación entre los progenitores.
- Conclusiones que deberán ser congruentes con los resultados obtenidos en las pruebas realizadas y recomendaciones.
De este informe se dará traslado a las partes para analizarlo y poder utilizar y contrastar sus conclusiones en el acto de la vista oral.
En las recomendaciones, el Informe afirmará:
- Si conviene continuar con el modelo de custodia o régimen de visitas actual o ampliarlo.
- Si debe pasarse de una custodia exclusiva a custodia compartida o de una compartida a una exclusiva.
- Si ha observado alguna situación de violencia en la familia.
¿Se puede preparar la entrevista?
Como Abogado de Divorcios en Santander y Mediadora familiar siempre les digo a mis clientes que han de ser sinceros, porque a través de toda la práctica de la prueba la verdad termina saliendo.
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3/12/2021 Autora: Chabela Méndez Sainz-Maza, Abogada experta en Divorcios en Cantabria y Mediadora familiar